OUVRAGE : F. Marrella, Arbitrage transnational d’investissement et conflits armés

Fabrizio MARRELLA

Le monde devient de plus en plus violent. On pense au conflit armé entre la Fédération de Russie et l'Ukraine, au coeur du continent européen, à la situation au Moyen-Orient ou encore en Afrique subsaharienne.

Le présent ouvrage traite pour la première fois exclusivement de l'arbitrage international des litiges liés aux investissements étrangers dans un contexte de conflit armé, national ou international. Les guerres du 21e siècle ayant évolué pour dépasser les schémas traditionnels des conflits armés du 20e siècle, les « nouvelles formes » d'utilisation de la force militaire, telles que la responsabilité de protéger, la «'guerre contre le terrorisme'» et la cyberguerre, doivent être prises en compte.

La première partie est consacrée aux effets des conflits armés sur les traités d'investissement et sur l'arbitrage mixte. Sont ainsi examinées les questions épineuses de compétence des tribunaux arbitraux d'investissement et de droit applicable au fond du litige en situation de guerre et d'occupation militaire.
La seconde partie traite des effets des conflits armés sur les règles secondaires de responsabilité. Ces éléments sont examinés sous l'angle du droit positif et de la pratique arbitrale, dans une perspective critique et prospective, dans le but de mieux comprendre le rôle du droit international humanitaire dans un contexte de contentieux arbitral.


TABLE DES MATIÈRES

Préface 

 

PREMIÈRE PARTIE
LES MÉTAMORPHOSES DE LA GUERRE ET SES EFFETS SUR LES RÈGLES
PRIMAIRES DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS
I. LES CONFLITS ARMÉS ET LEURS EFFETS
SUR LA STABILITÉ ET LA JUSTICIABILITÉ
DU DROIT DES RELATIONS ÉCONOMIQUES INTERNATIONALES

 

A. Les deux modèles classiques de la guerre

1. Les conflits armés internationaux (CAI)
2. Les conflits armés non internationaux (CANI
3. Pour conclure : un tableau récapitulatif

B. Les trois autres modèles de « guerre » à l’époque contemporaine

1. La « guerre mondiale contre le terrorisme »
2. La guerre au titre de la responsabilité de protéger (R2P)
3. La cyberguerre

II. LES EFFETS DES CONFLITS ARMÉS SUR LES RÈGLES « PRIMAIRES »
DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS

A. Les effets des conflits armés sur les traités en matière d’investissements et d’arbitrage

1. La position classique : l’effet extinctif de la guerre interétatique sur les traités
2. La position moderne : le projet d’articles de la CDI sur les « effets des conflits armés sur les traités » de 2011
3. Le principe du maintien des traités d’amitié, de commerce et de navigation ainsi que des TBI
4. Le maintien des conventions multilatérales en matière d’arbitrage transnational comme le CIRDI et la Convention de New York de 1958

B. Quelle compétence des tribunaux d’investissement en cas de conflit armé ?

1. Introduction
2. Arbitration without privity coûte que coûte ? Les limites et le nécessaire partage des compétences avec les tribunaux arbitraux interétatiques en cas de conflit armé international
3. La compétence ratione personae
4. La compétence ratione loci : peut-on soumettre à l’arbitrage mixte les investissements dans des territoires contestés pendente bello ?
5. La compétence ratione temporis

C. Les effets des conflits armés sur les principes et standards applicables au fond

1. L’unité de l’ordre juridique international et l’inévitable interférence du DIH dans l’interprétation du droit international des investissements
2. Le standard de « protection et sécurité pleines et entières » (Full protection and security) et la guerre
3. L’interdiction des expropriations illégales et la nécessité militaire
4. Le refus des bénéfices conventionnels (Denial of benefits)

D. Le cas de l’occupation militaire d’un territoire : de la non-applicabilité des TBI de la Puissance occupante.

1. L’occupation militaire ne vaut pas conquête ni succession
2. Le début et la fin du régime de l’occupation belligérante en droit contemporain
3. Les obligations internationales de la Puissance occupante
4. Le respect des traités en matière d’investissement pendant l’occupation militaire
5. L’occupation par les insurgés dans le cadre d’un conflit armé non international

E. La garantie des investissements contre le risque politique

1. La garantie du risque politique par l’État d’origine
2. La garantie internationale de l’AMGI/MIGA
3. L’assurance maritime privée et les guerres
4. La garantie des investissements dans le contentieux arbitral

 

DEUXIÈME PARTIE
LES EFFETS DE CONFLITS ARMES
SUR LES RÈGLES « SECONDAIRES » DU DROIT INTERNATIONAL
ET LES CONTRADICTIONS DE LA PRATIQUE ARBITRALE
I. LES EFFETS DES CONFLITS ARMÉS
SUR LA RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE

A. L’attribution de la responsabilité internationale à un Etat

1. Le comportement des organes de l’État (art.4)
2. La responsabilité de l’État en ce qui concerne les violations commises par des personnes ou des entités habilitées à exercer des prérogatives de puissance publique (art.5)
3. La responsabilité de l’État en ce qui concerne les actes commis par excès de pouvoir ou comportements contraires aux instructions (art.7)
4. La responsabilité de l’État en ce qui concerne les violations commises par des personnes ou des groupes agissant de facto sur ses instructions ou ses directives ou sous son contrôle (art.8)
5. La responsabilité de l’État en ce qui concerne les violations commises par des personnes ou des groupes privés qu’il reconnaît et adopte comme son propre comportement (art.11)
6. L’attribution rétroactive à un État des faits des organes d’un mouvement insurrectionnel victorieux (art.10)
7. La responsabilité atténuée de l’État en cas de dommages résultant d’émeutes ou d’une insurrection qui échouent
8. Les défenses de l’État en arbitrage mixte en cas de guerre : les circonstances typiques excluant l’illicéité

B. L’attribution de la responsabilité internationale à une organisation internationale

1. Le traitement des investisseurs dans le cadre des opérations de paix du « Chapitre VII » de l’ONU
2. Les Articles sur la responsabilité des organisations internationales de 2011
3. L’administration territoriale par les Nations Unies et d’autres institutions internationales autorisées par les Nations Unies : la Résolution de l’IDI du 2021
4. L’affaire Bedri Selmani c. Kosovo

II. LES CONTRADICTIONS DE LA PRATIQUE INTERNATIONALE RÉCENTE

A. L’arbitrage d’investissement, violence et conflits armés non internationaux (CANI)

1. La force majeure dans la jurisprudence du Tribunal des Conflits Iran-États-Unis
2. AAPL c. Sri Lanka (CIRDI) : l’arbitrage de la contre-insurrection
3. AMT c. Zaïre (CIRDI) : le cas des soldats errants
4. Wena Hotels c. Egypte (CIRDI) : des hôtels et des États hôtes
5. Aucoven c. Venezuela (CIRDI) : l’autoroute de l’enfer
6. RSM c. République Centrafricaine (CIRDI)
7. Lesi Dipenta c. Algérie (CIRDI) : force majeure et contrats d’État
8. Pantechniki c. Albania (CIRDI) : soyez réalistes, ne demandez pas l’impossible !
9. Ampal-America c. Egypte (CIRDI) : des terroristes et des gazoducs
10. Cengiz c. Etat de Libye (CCI) : les effets de la R2P
11. Strabag SE c. Etat de Libye (CIRDI) : arbitrage et CANI
12. Olin Holdings Ltd. c. Etat de Libye (CCI) : à la recherche du lien de causalité
13. Unión Fenosa Gas c. Egypte (CIRDI) : l’État et l’état de nécessité
14. Arbitrage et CANI au Yémen

B. L’arbitrage d’investissement pendant et après un conflit armé interétatique (CAI)

1. Les arbitrages des investisseurs ukrainiens contre la Fédération de Russie
2. Les arbitrages des investisseurs russes contre l’Ukraine
3. Enfin : la dénonciation du TBI avec la Russie par l’Ukraine
4. D’autres exemples : les arbitrages récents d’investissements après la guerre du Haut-Karabakh.
5. Pour en finir ? Le « champ de bataille » de l’exequatur des sentences arbitrales et le rôle international du juge interne

CONCLUSION 

 

Fabrizio MARRELLA, Arbitrage transnational d’investissement et conflits armés, Paris, Pedone, 2025 (410 pp.)