Dans son arrêt du 17 mai 2010, la Cour a conclu que la Lettonie n’avait pas violé l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme en jugeant le requérant coupable de crimes de guerre. L’article 7 requiert l’existence d’une base légale pour l’infliction d’une condamnation et d’une peine (nullum crimen, nulla poena sine lege). Au regard de ce principe, la Cour devait s’assurer :
- premièrement, qu’au moment où l’accusé a commis l’acte ayant donné lieu à la condamnation, il existait une disposition de droit national ou international rendant l’acte punissable ;
- deuxièmement, que cette base juridique était suffisamment claire de manière à ce que l’accusé puisse raisonnablement s’attendre à ce que les conséquences de son acte soient incriminées selon le droit en vigueur ; en l’occurrence, qu’il ait pu prévoir que les actes en cause seraient analysés en des crimes de guerre et qu’il serait poursuivi ;
- troisièmement, que l’acte en cause ne soit pas prescrit.
En somme, la Cour européenne devait se prononcer sur le point de savoir si le requérant avait commis des crimes de guerre le 27 mai 1944. Cette question impliquait de se prononcer sur deux aspects intéressant spécifiquement le droit international humanitaire :
a) quel était le droit international humanitaire applicable en 1944 ?
b) le requérant a-t-il violé ce droit tel qu’il était en vigueur en 1944 ?
Une autre question qui intéresse plus le principe de la légalité des délits et des peines, mais qui demeure liée à celles-ci, est de savoir si la violation du droit international humanitaire entraînait ipso facto la responsabilité individuelle du requérant alors qu’aucune disposition nationale ou internationale ne la prévoyait explicitement.
Afin d’apprécier le raisonnement de la Cour en termes de droit international humanitaire, voyons les faits imputables au requérant qui ont été qualifiés de crimes de guerre par la chambre des affaires pénales de la Cour suprême lettone. Les faits sont rapportés ici tels qu’ils ont été établis par les juridictions lettones. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme refuse généralement de revenir sur l’établissement des faits des affaires en cause, prétextant qu’il relève de la seule compétence des juridictions nationales. La Cour ne peut remettre les faits en cause qu’en cas « d’arbitraire flagrant et évident » (§189, arrêt 2010), ce qui en l’espèce serait difficile à établir au vu de la longue durée s’étant écoulée entre les faits et l’examen de l’affaire par les tribunaux lettons. Si la Cour ne revient pas sur l’établissement des faits, il lui reste de qualifier ces faits en droit, à savoir si les actes décrits ci-après sont effectivement constitutifs de crimes de guerre.
Le 27 mai 1944, le requérant dirigeait une unité de partisans rouges portant l’uniforme allemand au cours d’une expédition dans le village de Mazie Batie. L’unité du requérant soupçonnait certains membres de ce village de collaborer avec les Allemands.
« Les habitants s'apprêtaient à fêter la Pentecôte. (…) Plusieurs partisans firent irruption chez le paysan M. K., saisirent les armes qu'ils trouvèrent dans sa maison et lui ordonnèrent de sortir dans la cour. Comme il les suppliait de ne pas le tuer sous les yeux de ses enfants, ils le firent courir en direction de la forêt, puis l'abattirent de plusieurs coups de feu. (…) Deux autres groupes de partisans rouges attaquèrent les maisons de deux autres paysans. Le premier, appréhendé alors qu'il prenait son bain, fut sévèrement battu. Après avoir saisi les armes trouvées chez les deux villageois, les partisans les déposèrent dans la maison de M. K., où ils tirèrent plusieurs rafales de balles sur A. B. ainsi que sur M. K. et sa mère. (…) Les partisans arrosèrent ensuite la maison et toutes les dépendances d'essence et y mirent le feu. La femme de K., enceinte de neuf mois, parvint à s'échapper, mais les partisans la rattrapèrent et la jetèrent par la fenêtre à l'intérieur de la maison en flammes. (…) Un quatrième groupe de partisans fit irruption chez V. S., alors que celui-ci était sur son lit avec son fils âgé d'un an. Après avoir découvert un fusil et deux grenades cachés au fond d'un placard, les partisans firent sortir S. dans la cour. Ils verrouillèrent alors la porte de l'extérieur afin d'empêcher Mme S. de suivre son mari, puis emmenèrent celui-ci dans un coin reculé de la cour et l'abattirent. Un cinquième groupe attaqua la maison de J. S. Après y avoir trouvé et saisi un fusil et deux grenades, les partisans emmenèrent J. S. dans la grange, où ils l'exécutèrent. Un sixième groupe s'en prit à la maison de B. S. Les partisans saisirent les armes qu'ils découvrirent chez lui, le tuèrent, blessèrent sa femme et mirent le feu à tous les bâtiments de la ferme. La femme de S. fut brûlée vive avec le cadavre de son mari » (§§16-19, arrêt 2010).
Le requérant soutenait que les victimes étaient des Schutzmänner, soit des auxiliaires de la police allemande, et qu’elles avaient dénoncé un autre groupe de partisans à l’administration militaire allemande.
Ces faits sont d’importance afin de déterminer le statut juridique des villageois décédés en vertu du droit international humanitaire tel qu’il existait en 1944. La Cour examine ce point au regard de l’article 7 de la CEDH qui, on l’a vu, exige une base juridique suffisamment claire afin que puisse être infligée une peine et une condamnation.
Arrêt du 24 juillet 2008, Chambre (troisième section)
Dans son arrêt du 24 juillet 2008, la Chambre a considéré que les villageois ne pouvaient raisonnablement passer pour des civils (§131, arrêt 2008). Selon elle, le jus in bello tel qu’il existait en 1944 ne comportait pas la présomption selon laquelle toute personne n’appartenant pas à l’une des catégories définies de combattants est nécessairement un civil. La Chambre s’appuie notamment sur l’article 5 de la Convention de Genève IV (CGIV) qui prévoit des exceptions permettant de priver de leurs droits et privilèges spéciaux les personnes « ayant abusé de leur statut de civil » (§131, arrêt 2008).
Nous nous permettons de revenir sur cette interprétation du droit humanitaire. L’article 5 de la CGIV n’enlève rien au statut de civil mais attache des exceptions quant aux « droits et privilèges conférés par la présente Convention » aux civils protégés détenus. Ces droits, selon les Commentairesaux Conventions de Genève, sont restreints :
« ils comportent essentiellement le droit à la correspondance, le droit de recevoir des secours individuels ou collectifs, le droit à l'assistance spirituelle des ministres de leur culte et le droit de recevoir la visite des représentants de la Puissance protectrice et du Comité international de la Croix-Rouge » (1).
Dès lors, la personne « qui fait individuellement l’objet d’une suspicion légitime de se livrer à une activité préjudiciable à la sécurité de l’Etat » ne perd pas son statut de civil protégé, le cas échéant, mais les droits énoncés au-dessus (droits « vers l’extérieur »).
En outre, quand bien même la Chambre a invoqué l’article 5 de la CGIV afin de démontrer, de manière générale, qu’une personne peut être déchue de son statut de civil sans devenir pour autant un combattant, cet article est inapplicable en l’espèce. En territoire occupé tel que le territoire biélorusse l’était en 1944, l’activité en cause doit être préjudiciable pour la sécurité de la Puissance occupante, soit l’Allemagne. Le fait que les partisans soupçonnaient les villageois de collaborer avec l’Allemagne était donc un argument inopérant au regard de l’article 5, qui n’était en tout cas pas formellement applicable en 1944. Un dernier point que n’a pas relevé la Chambre. L’article 5 CGIV précisein fine que : « Les personne visées par les alinéas précédents seront toutefois traitées avec humanité ». Or, c’est un aspect que n’a pas pris en considération la Chambre au vu du traitement infligé aux villageois par les partisans : exécutions sommaires.
La Chambre considère que l’attaque du 27 mai 1944 n’était pas contraire au droit en vigueur à l’époque, c’est-à-dire aux lois et coutumes de la guerre codifiées par le règlement annexé à la Convention de La Haye de 1907. L’article 23 §1 b) interdit de « tuer ou de blesser par trahison des individus appartenant à la nation ou à l’armée ennemie ». Or, selon la Chambre, rien ne démontre que l’attaque du 27 mai 1944 ait été effectuée « par trahison ». Les victimes étaient des « collaborateurs armés par l’ennemi nazi, qui faisaient l’objet d’une suspicion légitime de représenter un danger pour les partisans rouges » (§134, arrêt 2008). Nous avons dit ce que nous pensons de l’argument tiré de la suspicion que les villageois représentaient un danger pour les partisans rouges.
La Chambre fait cas à part, théoriquement, des trois femmes tuées dont l’une était en fin de grossesse. Elle considère que si les trois villageoises avaient leur part de responsabilité dans la trahison des membres de l’autre groupe de partisans rouges et que leur exécution était planifiée dans l’attaque du 27 mai 1944, ces femmes ont été tuées en conformité avec les lois et coutumes de la guerre. La Chambre applique le même raisonnement aux femmes qu’aux hommes : les villageoises ont elles aussi abusé de leur statut de « personnes civiles » en fournissant « une assistance réelle et concrète aux six hommes de Mazie Bati dans leur collaboration avec l’occupant nazie » (§139, arrêt 2008). La Chambre conclut donc que le requérant n’a commis aucun crime de guerre étant donné que les actes en cause ne constituaient pas une violation du jus in bello en vigueur en 1944 (§148, arrêt 2008).
Avant de passer à l’analyse de l’arrêt de la Grande Chambre du 17 mai 2010, force est de constater une faiblesse dans le raisonnement de la Chambre dans son arrêt du 24 juillet 2008. La Chambre se restreint à démontrer que les villageois ont perdu leur statut de civil en collaborant avec la puissance occupante. Mais, outre que ce raisonnement soit contestable en soi, la Chambre occulte une règle essentielle du droit des conflits armés : dès lors qu’un combattant « tombe au pouvoir » (2) de la partie adverse ou qu’un civil protégé « se trouve au pouvoir » (3) d’une partie dont il n’est pas ressortissant, il devient protégé par le droit international humanitaire. Il ne peut plus faire l’objet d’une attaque. Sont notamment prohibées les atteintes portées à sa vie et à son intégrité corporelle. Cette règle préside aux interdictions inscrites à l’article 23 du Règlement annexé à la Convention de La Haye (1907) que la Chambre a estimé applicable à titre de codification du droit coutumier. Il est interdit « de tuer ou de blesser un ennemi qui, ayant mis bas les armes ou n’ayant plus les moyens de se défendre s’est rendue à discrétion » (art. 23 lettre c) ainsi que de « déclarer qu’il ne sera pas fait de quartier » (art. 23 lettre d), c’est-à-dire de déclarer qu’il ne sera pas fait de prisonniers (qu’il ne sera pas laissé de survivants).
Les faits établis démontrent qu’avant d’être exécutés ou incendiés vivants, les villageois étaient « au pouvoir » des partisans. Le droit international humanitaire proscrivait donc de les traiter ainsi. Quand bien même les villageois décédés auraient été des combattants ou des personnes « ayant abusé de leurs statut de civil » selon les termes de la Cour, ils étaient hors de combat à partir du moment où les partisans avaient le contrôle sur leur personne. Le cas le plus flagrant de cette situation est celui de la femme enceinte de neuf mois qui parvient à s’échapper mais que les partisans rattrapent et jettent dans la maison en feu.
La Grande Chambre va revenir sur l’analyse de la Chambre et considérer que les actes en cause violaient le droit international humanitaire tel qu’il existait en 1944.
Arrêt du 17 mai 2010, Grande Chambre
L’arrêt de la Grande Chambre constitue l’arrêt définitif en l’affaire Kononov. Il présente une analyse à notre avis plus correcte s’agissant du droit international humanitaire. Même si le droit est toujours affaire d’interprétation, un raisonnement peut être erroné parce qu’il méconnaît sans justification apparente des principes cardinaux à partir desquels le droit s’est constitué.
Dans l’arrêt de 2010, la Cour admet deux hypothèses quant au statut juridique des villageois décédés. Ils peuvent soit être considérés comme des combattants, soit comme des civils participant aux hostilités (§194, arrêt 2010). La Cour n’accepte donc pas, contrairement à ce qu’avait soutenu la Chambre dans son arrêt de 2008 que des personnes ne puissent être considérées ni comme des combattants, ni comme des civils :
« (…) en 1944, la distinction entre combattants et civils (…) était l’un des fondements des lois et coutumes de la guerre » (§203, arrêt 2010).
A cet égard, il convient de mentionner que la Cour semble considérer que « le civil qui participe directement aux hostilités » constitue un statut à part entière en droit international humanitaire. En effet, considérer les villageois comme des « civils », selon la Cour, leur aurait conféré une « protection supérieure » (§227, arrêt 2010). Certes. Mais quand bien même le civil participant directement aux hostilités perd sa protection à l’encontre d’attaques le temps que dure cette participation, il ne perd pas son statut de civil. En effet, sa protection lui revient dès qu’il ne participe plus directement aux hostilités. Considérer que l’expression « civil participant directement aux hostilités » correspond à un statut en droit humanitaire pourrait entraîner une extension de la catégorie de personnes susceptibles d’être la cible légitime d’une attaque.
On peut rapprocher ce débat de celui suscité par la directive interprétative du CICR concernant la participation directe aux hostilités. Cette dernière affirme que dans un conflit armé international, « members of organized armed groups belonging to a party to the conflict lose protection against direct attack for the duration of their membership » . Il n’est pas sûr, toutefois, que la Cour européenne des droits de l’homme soit la mieux à même de se prononcer sur ces points techniques et problématiques du droit humanitaire, sauf à être convenablement éclairée.
La Cour conclut cependant, de manière correcte à notre avis, que dans les deux hypothèses, combattants et civils participant aux hostilités, le jus in belloa été violé par l’unité du requérant. En effet, comme dit au-dessus, les combattants qui tombent au pouvoir de l’ennemi sont protégés par le droit humanitaire :
« le jus in bello reconnaissait en 1944 aux combattants qui étaient capturés, qui se rendaient ou qui étaient mis hors de combat le droit au statut de prisonnier de guerre, et les prisonniers de guerre avaient droit à un traitement humain » (§202, arrêt 2010).
De même, la Cour considère que le droit en vigueur en 1944 était fondamentalement le même que le jus in bello contemporain sur ce point : le civil qui prend part aux hostilités ne peut être attaqué que lorsqu’il participe directement aux hostilités et durant la durée de cette participation (art. 51 §3 du Protocole additionnel I). Or, la trahison de guerre par communication de renseignements à l’administration allemande peut certes être punie par une juridiction civile ou militaire, mais ne saurait constituer une « participation directe aux hostilités » justifiant une exécution.
La Cour estime donc que l’unité du requérant a enfreint le jus in bello en vigueur en 1944, révoquant l’arrêt du 24 juillet 2008. Nous renvoyons le lecteur à l’arrêt s’agissant de la question de la responsabilité pénale individuelle du requérant et des autres questions de droit humanitaire qui méritent considération (pillage et protection des localités non défendues).
L’arrêt de 2010 est également intéressant sur un autre point de droit international humanitaire qui s’apparente ici à un obiter dictum. La Cour estime pertinent d’examiner le statut juridique du requérant. Elle considère qu’il est un combattant au vu de son engagement militaire en URSS et de sa qualité de commandant de l’unité de partisans rouges lors de l’opération militaire à Mazie Bati (§200, arrêt 2010). Or, la Cour rappelle que, d’après les faits établis, le requérant portait l’uniforme allemand de la Wehrmacht lors de l’attaque du village, ce que conteste d’ailleurs l'intéressé. Or, il pourrait en découler, selon la Cour, « que le requérant avait perdu son statut de combattant (et de ce fait le droit d’attaquer) » (§201, arrêt 2010). La Cour renvoie sur cette question auCode Lieber de 1863, qui est réputé refléter le droit coutumier en la matière. Sur le point que le combattant portant un uniforme ennemi n’aurait pas le droit de participer aux hostilités, la Cour renvoie à l’article 57 qui dispose que :
« dès qu'un homme est armé par un gouvernement souverain et prête, comme soldat, le serment de fidélité, il est un belligérant ; le fait de le tuer, le blesser ou commettre envers lui tous autres actes de guerre ne constitue pas un crime ni une infraction individuels » (5).
Il est vrai que le jus in bello prévoit que le combattant qui ne se distingue pas de la population civile perd son statut de combattant mais conserve le traitement attaché à celui-ci (voir pour le jus in bello contemporain, l’article 44 §4 du PAI), c’est-à-dire qu’il bénéficie du traitement accordé au prisonnier de guerre sans bénéficier de l’avantage de ne pas être puni pour les actes licites de guerre. C’est en ce sens qu’il faut comprendre l’assertion selon laquelle le combattant perd le droit de participer aux hostilités s’il ne se distingue pas de la population civile : il perd l’immunité pénale accordée aux combattants pour les actes d’hostilité tant que ceux-ci sont conformes au jus in bello. Mais, en l’espèce, le requérant et son unité se sont distingués de la population civile puisqu’ils portaient un uniforme, l’uniforme ennemi certes mais un uniforme tout de même.
La raison pour laquelle le combattant perd son statut lorsqu’il ne se distingue pas de la population civile est la protection des civils. Or, les civils ne se trouvent pas forcément en danger si un combattant revêt un uniforme ennemi. Un combattant de l’armée adverse le sera certainement, mais c’est une autre question de savoir s’il s’agit à cet égard d’un acte de perfidie. Dès lors, si le port de l’uniforme ennemi constitue une violation du jus in bello selon l’article 23 lettre f du Règlement de La Haye de 1907, il ne fait pas perdre le statut du combattant concerné. Rappelons que la Cour n’était pas certaine sur ce point (« il pourrait en découler que le combattant avait perdu son statut de combattant ») et qu’elle n’en tire aucune conséquence juridique.

(1) J. Pictet (dir.), Commentaires des Conventions de Genève du 12 août 1949, volume IV, Genève, 1956. Version en ligne : http://www.icrc.org/dih.nsf/WebList?ReadForm&id=380&t=com (dernier accès 25 mai 2010).
(2) Voir l’article 4 A) de la CGIII.
(3) Voir l’article 4 de la CGIV.
(4) ICRC, Direct participation in hostilities, questions & answers, http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/direct-participation-ihl-faq-020609 (dernier accès 25 mai 2010). Pour la « interpretative guidance on the notion of direct participation in hostilities », voir : http://www.icrc.org/Web/eng/siteeng0.nsf/htmlall/p0990/$File/ICRC_002_0990.PDF (dernier accès 25 mai 2010).
(5) Instructions de 1863 pour les armées en campagne des Etats-Unis d'Amérique (Lieber Code), http://www.icrc.org/dih.nsf/WebList?ReadForm&id=110&t=art (dernier accès 25 mai 2010).

L’auteur remercie le Professeur Marco Sassòli (Université de Genève) pour sa relecture et ses précieuses suggestions. Les erreurs et imprécisions qui demeurent relèvent de la seule responsabilité de l'auteur.